为进一步推进民办教育事业的有序发展，适时制订民办教育法律、法规是完全必要的。要搞好民办教育立法工作，当然要研究民办教育法律、法规的体系、框架、调整对象、调整范围以及具体条文内容等，但笔者认为，从法理角度对民办教育法律作深入的探求实属重要，这关系到立法的指导思想。下面就民办教育法律的若干法理问题提点想法。
一、克服国家主义教育观影响，维护民办学校的教育权
从法律上讲，教育权可分为三类：家庭教育权、国家教育权、社会教育权，后两种教育权都属于公共教育权。
家庭教育权起源于家庭的产生，只要有家庭关系存在，就有家庭教育。中国历来十分重视家庭教育，有所谓“养不教，父之过”之说。在古代，有过颜之推的《家训》，在近代有过曾国藩的《家训》，他们的论述曾是我国家庭教育的典范。
国家教育权起源于阶级和国家的产生。国家掌握教育大权，其目的自然是出于统治阶级的自身利益，有所谓“谁控制了学校，谁就能统治国家”之说。但另一方面，也是为了缓解社会矛盾，满足纳税人的教育需求，维持社会稳定和发展。所以国家教育权，它既具有阶级性，又具有社会性。
社会教育权与国家教育权几乎同时产生，它是社会中一部分占有教育资源的团体或个人自发开展公共教育教学活动，从而被国家和社会认可的一种权益。中国历来注重民间办学，在春秋末期，有“官学衰微，学在四夷”之说，在宋元明清，民间书院也一直走红。
可以这么说，在世界和中国的历史长河中，家庭教育权、国家教育权、社会教育权始终是三权并存，互为依赖，互为补充的。只有在特殊的历史时期，即国家主义发展到顶峰之时，社会教育权才被剥夺，国家垄断了公共教育大权，但是，这种历史现象是短暂的。
新中国成立之后，由于我们的幼稚，私立学校被取消了，一个教育人口如此之多且又贫穷落后的国家，力不胜任地担负其了全部的公共教育责任，其结果自然导致了中国教育的落后。
改革开放以后，国家通过宪法重新确认了社会教育权的法律地位。我国宪法规定：“国家鼓励企事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其它教育机构。”这样，社会力量保护公民个人依法都可以成为合法的办学权利主体。《社会力量办学条例》又明确“社会力量举办的教育机构及其教师和学生依法享有国家举办的教育机构及其教师和学生的法律地位。”这就宣告了国家教育权、社会教育权在法律地位上的平等。
然而社会教育权的法律地位事实上并未完全解决，国家主义的教育观和法律观的影响尚未克服，表现在：
1.思想观念上，一些人对民办学校带有对民营企业同样的偏见。有的人至今认为公办学校姓“公”、姓“社”，民办学校姓“私”、姓“资”，民办学校既是私人办学，就如私人企业一样，都是为了赚钱，办学思想不会端正。因此，对民办学校能否把握社会主义办学方向，能否正确贯彻执行党和国家的方针，法律和政策存有疑虑。
2.发展方针上，我们的一些同志不是从尊重和维护社会教育权的法律角度去看待民办教育，而是把发展民办教育仅仅视作权宜之计，是国家为解决教育经费困难，缓解入学高峰的临时性或阶段性措施，一俟国家富强，入学高峰过去，就没有必要再办民办学校，再过几年，民办学校应该大批关闭。如果这种想法成立，那么如何解释像美国、日本等国经济如此发达，至今为什么仍有如此之众的私立学校呢？问题在于，我们的一些同志没有认识到发展民办教育是社会团体、公民个人不能剥夺的一种政治权利，不仅现在有这个权，将来也有这个权，对民办学校现在要扶持，不仅现在公办、民办学校要并举，将来也还要长期共存共荣。
3.行政行为上，一些人习惯地认为政府及其教育行政部门是公立学校的主管部门，只对公立学校负有保护、支持责任。在他们眼中，公立学校是“亲生”，入“正册”，民办学校是“野生”，入“另册”。在公私立学校竞争中，不是营造公平竞争的氛围，而是站在公立学校一边。招生时，首先满足公立学校的生源数量和质量，对民办学校则采取限制措施。对民办学校的支持热情，也主要是对那些“国有民办”的转制学校，而不是真正意义的民办或私立学校。一些管理人员，对公办学校和民办学校的态度迥然不同。笔者碰到一位民办高校的校长，他曾是公立大学的校长，它慨撼地说，同样是校长，角色没转换，但遭遇不一样，当公立学校校长处处受尊重，当了民办学校校长，处处求人，看人脸色，连一般的小职员都可以随便训他，可见地位之卑微。
教育上的国家主义影响不克服，社会教育权就不可能得到强有力地维护和尊重，民办学校就不可能真正享有与公办学校同等的法律地位和社会地位。因此，民办教育立法在指导思想上首先应消除国家主义影响，并针对实际情况，制定保障民办学校合法权益的具体规定。
二、民办教育法律的价值取向与功能我们说
“依法治国”，这有一个前提。即这个治国之法必须是好法。法学界有所谓“良法治国”、“恶法误国”之说。同理，我们说“依法治教”，那么这个治教之法也必须是一个好法，它能推进教育事业的健康发展。法是价值的载体，法的价值可分为正价值、负价值和无价值（即零价值）。我们对现有的教育法律、法规有必要进行价值评价。总体上说，它推进了中国教育的发展，如《义务教育法》，大大提高了义务教育的普及率；《教育法》的颁布，增加了政府的教育投入力度；《社会力量办学条例》对民办教育事业的发展也起了一定的促进和规范作用。但也不能否认，由于在立法指导思想还带有计划经济时代的深深痕迹，致使有些法律规定一定程度上对教育发展起了束缚作用，如《社会力量办学条例》规定：“严格限制民办高等学校的发展”，照此规定，高等学校单一的国有化模式就无法改变，广大公民接受高等教育的强烈需求就无法得到满足。因此，我们制订民办教育法律首先要有下列明确的价值取向：
1.《民办教育法》首先应当是一部民办教育振兴法。对《民办教育法》的价值判断在于它是否能有力推进我国民办教育事业的发展。我国的民办学校近10年来发展很快，但与公办学校相比，其办学规模、办学条件、办学水准还很低，还处在初创起步阶段。《面向21世纪教育振兴行动计划》提出“在今后3－5年内，基本形成以政府办学为主体，社会各界共同参与，公办学校和民办学校共同发展的办学体制”。现在离开这个要求相比甚远，以上海为例，上海普通高校1998年在校生数，民办学校只占1.12％，1999年也只占2.49％。如果与日本、美国等发达国家的私立学校规模相比，则我国的民办教育更显落后。所以现在我国的民办教育不是多了，不是要限制发展，而是要通过法律途径营造民办教育发展的宽松环境，以实现《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》中提出的“在发展民办教育方面要迈出更大的步伐”的目标。
2.《民办教育法》首先应当是民办学校及其教师、学生的权益保障法。长期以来，法律的“工具论”观点在我国影响甚深，一度成为社会的统治观点和主流观点。人们很少意识到法首先是为了保护公民基本权益，法是对有权者的一种制约。法的基本内容是权利和义务。照例，权利和义务应当相当，但在以往的法律中，对上重权利，奉行的是“权利本位”，对下重义务，实施的是“义务本位”，致使权利、义务严重失衡。在教育法律、法规中，这种倾向也很突出。一般人都将教育法视为政府教育行政部门对学校、教师、学生的管理法。如何通过法律保障学校、教师、学生的合法权益则往往被忽视。现在我们制订民办教育法律，应当纠正这一偏向，政府更应作为义务主体，在明确对民办学校有限管理权限的同时，特别要明确政府对民办学校也负有的义务和责任。而对民办学校及其教师、学生，则更应视为权利主体，在规范它的办学行为的同时，更应明确它享有的权益。
3.《民办教育法》首先应当规范政府对民办学校的管理行为。法律是一种规范，对民办教育法律来说，它既要规范政府对民办学校的管理行为，同时又要规范民办学校的办学行为。但两者相比，政府对民办学校的管理行为对民办教育的发展起主导作用。我们一直在说，要让学校真正成为独立法人，真正做到面向社会，面向市场依法自主办学，非此不能激活学校的活力、热力、创造力、应变力。对公立学校尚且要如此放权，对民办学校更应如此现在大家都在说，对民办学校要加强管理，但如何加强管理，却是理解不一。有的习惯于用原来对公立学校的一套管理办法来管理民办学校，有的甚至主张对民办学校要比对公立学校管得更严写。因为它纠纷多，矛盾多，“老出乱子”。如果这样管法，岂不把民办学校都管死了。因此，民办教育法律对政府的管理行为一定要限制，力避将已经过时的计划经济食道的那套对公立学校的管理制度通过立法使其法律化、合法化，结果使千呼万唤得以出台的民办教育法律反倒束缚了民办教育的发展。现在有些人对这部法律存有疑虑，怕的就是这一点。
4.规范民办学校的办学行为，法不是唯一手段。治国靠法，但法不是治国的唯一手段。一个国家、一个社会，除有法律规范之外还要有道德规范和其他规范，才能维护社会的稳定和发展。过去我国历史上就有所谓“法治”、“统治”之说。法的价值与功能不是无限的，虽说法是社会关系、社会矛盾的调节器，但也不可能做到所有的社会问题都能用法来调节。法必须有，但又不必事事有法，处处靠法。对教育特别是民办教育也一样，治教靠法，但法不是治教的唯一手段。学校怎么办？教育、教学怎么搞？学校内部怎么管理？采用什么教材？按校本精神，这些都不必也很难用法来规范。教学领域的事多有其自身的教学规律，它受教育原则的制约，教学既是一门科学，同时又是一门艺术，因此，用法来规范是一种不懂教育的表现。
三、民办教育法律要体现法的时代精神、创新精神，要超越传统的私立教育观
传统的私立学校基本上都是公益性的，投资主体、办学主体多为慈善机构、宗教团体或个人捐赠，其办学目的也不在营利。各国有关私立学校的法律法规基本上都是针对这类学校制订的。传统的私立教育观、传统的私立学校法虽然至今仍有可资借鉴之处，但如果完全遵循传统规则，则我国的民办教育就难以发展。这是因为国外的私立学校一大半是教会办的，而在我国都行不通；国外的社会团体、公民个人有捐资办学的经济实力，而我国的民营企业还处于发展壮大的初期，企业和个人捐资办学的财力十分有限，这些都是我国以传统途径发展私立教育的不利因素。
近十年来，我国的民办教育之所以能获得迅速的发展，原因就在于没有受传统的禁锢，而是走了一条投资主体多元化、学校类型多样化、所有制结构多重化的发展新路，这是时代精神、创新精神的体现。与此相适应，我们的民办教育法律也应以这种精神，超越传统的私立教育观，凡有利于调动社会力量办学积极性，有利于扩大教育资源和教育供给，有利于满足广大公民求学需求，有利于我国教育事业的发展，不论何种类型、何种性质的民办学校，法律都应予以支持，因此，民办教育法律应在下列方面有所突破。
1.对法律调整范围的突破
传统的私立学校法实际上调整的只是公益性的私立学校。而我国当前的民办学校类型很多纯公益性的民办学校只占其中的一部分。如果把其他类型的民办学校排除在外，就使法的调整面过窄，适用范围过小，法的作用就大受影响。另一方面，其他类型的民办学校就会处于无法律保护，无法律规范其办学行为的境地。对营利性民办学校当然可以视为从事教育性服务的企业，但相应的《公司法》或其他法规对此来作特殊规范，对这类学校可以在民办教育法中加以调整，也可以另行制订《营利性教育管理条例》等法规加以调整。
2.对“不以营利为目的”原则的突破
传统教育认为，教育是公共产品，不论公立、私立学校都不能以营利为目的。如果我们颁布的法律，规定所有民办学校都必须是公益性的，举办者办学只能是捐资行为而不能是投资行为，不得收回办学本金，不得要求有任何经济回报，那么这样能调动社会各界的办学积极性吗？我国的民办教育还能有大的发展吗？现在有不少人想投资教育又不敢投资教育，处于观望态度，期盼的就是这一原则能否松动。现实就是这样，多数民办学校的举办者希望收回教育投资并获得一定的回报，我认为，他们付出多，社会给予一定的回报，这是符合市场经济法则的，法律应予支持。当然对那些不求回报的举办者，更应大力支持和提倡，法律应予这类举办者必要的褒奖。
3.对产权归属原则的突破
传统观念认为，既然民办学校是公益性的，举办者的投入只能是捐赠行为，那么学校的所有资产，包括值和增值部分都应是学校或社会的资产。但现在，我们的法律应区分，不同类型的民办学校有不同的资产归属关系；若举办者的投入是捐资性质的，则产权当然规学校，但如果学校出现亏损，捐赠者是不负债务责任的；若举办者的投入要求收回的，这实际上是借资办学行为，本金形成的校产属于举办者，同时法律应当允许增值资产中也有一部分属于举办者，这部分可视为本金的增量；若举办者完全以投资方式，把教育作为产业举办营利性教育机构，并依法纳税承担所有的债权债务的，则其校产应归举办者所有。
4．国家对民办学校支持力度的突破
传统的做法是公立学校完全由国家出资，而民办学校的经费则完全由民间举办者承担。现在国外的做法已有改变，如日本就颁布了《私学振兴财团法》、《私立学校振兴助成法》，政府对各类私立学校实行了财政补贴。我国台湾对私立大学的奖励力度也很大，以淡江大学为例，1997年台湾当局就拨给其奖励经费高达3亿7千万新台币。英国、澳大利亚政府，为支持私立大学的发展，采用放宽入境签证，放宽对文凭、证书的管理等办法，鼓励他们向海外招揽留学生，收取比国内学生高得多的学费，以此筹措私立大学的发展经费。由于我国发展民办教育的社会经济条件远不如国外，多数民办学校的办学条件都比较差，因此国家对民办学校的支持力度应当大大加强。如对公益性的民办学校除免税外，国家应给予一定的财政补贴，无偿或低价提供校地校舍，国家应拨款设立奖励基金，对民办学校的优秀办学人员实行重奖。对营利性的民办学校，当然应像企业一样征税，但这类教育服务机构与一般企业不同，在这里教育虽然有私人产品的属性，但公共产品或准公共产品的属性依旧存在，因为除了举办者和受教育者得益外，社会仍是最大的受惠者。因此，这是一种不同于一般产业的特殊产业，国家应当像对待高新技术等特殊产业那样给予政策扶持，如创办之初五年之内不征税，五年以后实行税收优惠，凡积累继续用于学校发展的不征所得税等。
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