●随着移动互联网技术的发展，APP产业呈现爆炸式增长，由此也引发全社会对APP知识产权保护的关注。

　　●相比较APP的版权保护和商标保护而言，APP的专利保护也被称为对APP“核心创意”的保护。然而，针对APP能否受到专利保护以及如何保护等方面，我国相关立法并未给予明确规范，专利审查及执法、司法实践也是众说纷纭。

　　●有必要借鉴域外先进经验，针对社会普遍关注的APP专利的“新颖性”、“创造性”等问题给予准确界定，全面完善APP专利保护的立法规范，以期有效促进APP产业的健康发展。

　　APP是英文单词Application 的缩写，其中文含义指移动终端应用程序。基于APP产业对社会生活的广泛影响，国家也先后出台一系列鼓励APP产业健康、蓬勃发展的优惠政策。

　　与此同时，有关APP知识产权保护的话题也引发社会普遍关注。一个APP从产品创意到页面设计，再到大规模推广，几乎每个过程都与知识产权息息相关。APP页面内容、设计、美工等涉及版权问题，如果相关内容被他人抄袭就可能会构成版权侵权，“大众点评”APP就曾向“食神摇摇”APP主张过类似的版权侵权。当然，除了版权法，权利人还可以通过商标法来保护APP，诸如在“微信”、“嘀嘀”等商标案件中，一系列与APP商标有关的争议，引发社会热议。

　　然而，无论是版权法还是商标法，它们都无法保护到APP的核心功能，因此都存在较大的局限性。就版权而言，如果侵权者改变了APP的页面设计，但依然模仿原创APP的功能，便可以绕开版权法保护；就商标而言，如果侵权者改变APP的名字，就可以绕过商标法保护。正是在这一背景下，APP的创业者们开始寻求APP的专利保护，试图通过专利法来保护APP的核心思想与功能。

　　哪些APP可以获得专利保护

　　专利法上没有专门关于“APP”专利的分类，与其相关的是时下备受瞩目的计算机软件专利和商业方法专利。从本质上讲，它就是一个计算机软件。与此同时，绝大多数的APP旨在实现一种商业方法。APP专利与商业方法专利虽不是同一概念，但随着移动互联网的发展，很多基于APP通信、金融、管理、娱乐等方面的专利已经落入到商业方法专利的范畴，有关商业方法专利的研究成果对研究APP专利具有较高的参考价值。

　　然而，在向国家知识产权局申请APP专利的时候，则不能简单地用“计算机软件专利”或者“商业方法”专利来概括，而是要根据现行《2015国际专利分类标准》具体确定其专利类型。国际专利分类标准向来主要是依据技术手段（或技术类型）来对专利进行分类的。就实现APP功能的技术手段而言，涉及APP的专利主要属于“G06Q”分类。

　　我国APP专利在2003年之后呈现大幅增长趋势，在2015年APP相关专利申请数量超过1万件，达到峰值。但授权数量却极少，2012年最高，还不足600件，这说明绝大多数APP专利申请最终并没有被授权。这也让众多APP设计者们备感困惑：APP是否能够受到专利保护？APP需要符合什么样的条件才能被授予专利？

　　2009年1月，国家知识产权局就“商业方法专利的审查方式”作出尝试性规范，但由于缺少法律的明确定位，对于社会普遍关心的“APP能否申请专利，以及如何申请专利”等重要问题并没有给予准确回答。为此，国务院在2015年6月份出台的《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，将“研究商业方法等新形态创新成果的知识产权保护”列入当前亟待解决的重要问题。

　　我国APP专利保护存在三大问题

　　一是APP专利保护的法律依据不明确

　　有关APP专利申请，在中国现行《专利法》（2008年12月27日修正）中还找不到对应的规范。国家知识产权局2010年修订《专利审查指南》时也没有明确规定APP等商业方法类的专利地位。2009年，为了应对实践中商业模式专利保护需求，国家知识产权局在其内部的《审查操作规程》中规定了商业方法发明专利申请的相关事项，并将商业方法分为二种：纯粹的商业方法和与互联网技术相关的发明。按此内部《审查操作规程》，APP专利当属与互联网技术相关的发明。

　　由于缺少专门的规范，APP专利申请时只能参考国家知识产权局《专利审查指南》中最相近似的规定。由于APP的各项功能主要依赖于计算机程序完成，因此可纳入计算机软件专利范畴。按其规定，APP如属于“纯粹的智力规则”则被排除在专利授权范围之外；如属于一项“技术方案”则被纳入专利授权范围。但在APP个案中如何判定“纯粹的智力规则”或是“技术方案”还有待于出台专门的、更加细化的标准。

　　二是有关APP专利的审查方法不科学

　　2008年之后，国家知识产权局针对商业方法专利审查方法提出了3种并行的审查思路，即：（1）根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体；（2）根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断是否属于专利保护客体；（3）依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。然而，经过对计算机商业方法专利508个驳回案件的分析，审查员使用对比文件的仅占7.5%，92.5%未使用对比文件。这说明，审查员主要采用的是第（1）种审查思路，仅根据公知常识作出判断，而没有引用对比文件予以论证。

　　与此同时，在对我国681件涉及商业方法专利复审案件驳回理由分析后，以评述专利创造性为驳回理由的占19.53%，以评述专利客体为驳回理由的占74.6%，以“属于智力活动的规则和方法”为驳回理由的占1.17%。在涉及APP等商业方法专利案件审查时，在评述创造性的比例方面，我国知识产权局（19.53%）远远低于美国专利商标局（88%）和欧洲专利局（69.3%）。如此直接根据公知常识作出判断，缺少对其创造性的评述，缺少引证文件的论证的审查方法，势必导致驳回决定的科学性和说服力不足。

　　三是缺少APP专利“新颖性”、“创造性”具体适用标准

　　根据我国《专利法》规定，“新颖性”、“创造性”是发明专利授权的重要条件。与其他类型专利相比较，APP专利的新颖性是较难查询对比文件的，它一般不会记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以判断APP的新颖性则是其审查过程中的一个难题。

　　“创造性”是APP专利被授权的另一个重要条件。在涉及APP专利时，问题会变得复杂，它既涉及计算机程序领域，又涉及商业方法领域，那么，这里“创造性”的标准是什么，是计算机技术的创造性或是商业方法领域的创造性，都还有待于进一步细化规定。

　　国外APP专利保护经验值得借鉴

　　APP在使用过程中大都涉及数据输入、数据输出、数据存储的过程，在1998年之前的美国，类似情况不会被授予专利的。1998年在“State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group， Inc.”案中，美国联邦巡回上诉法院废除了“商业方法除外原则”，这个判决宣告了专利审查的重点从技术性转向了实用性。这也意味着计算机软件专利申请已不限于机器或装置，而且已经延伸到公司的经营管理范畴。在1999年AT&T Corp.v.Excel Communications，Inc.案中，联邦巡回上诉法院甚至认为，只要满足《专利法》第101条规定的基本要求，由计算机程序所控制的电脑就成为可专利的发明。按照美国1998年、1999年判例所确立的标准，绝大多数的APP都将被纳入可专利授权的范围。然而，2008年Bilski判例提出的“转换物体的状态”要求，要比以往授权标准严格得多，用到APP发明领域，普通的管理、娱乐、游戏类APP应用程序都很难达到这一标准。

　　事实上，针对商业方法发明授权，美国走过了从“完全否定”到“肯定”，再到“部分肯定”的道路，而每一时期的判决标准又恰是与当时的经济政策紧密相关。简言之，在商业方法刺激经济大发展时期，采用较宽松的审查标准；当商业方法发明过于泛滥时，又改变为较为严格的标准。

　　美国专利商标局将商业方法软件划归到专利分类705类，并且有一个专门的工作组—2160工作组，审查员须具备计算机、商业、金融、保险领域专业背景。美国2000年10月通过的《商业方法促进法》议案第4条规定：“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的”。美国专利商标局针对商业方法的审查，还专门出台了指导性文件，将功能性描述和非功能性描述严格区分。根据该文件规定，诸如像学习或游戏类APP软件中，非功能性描述（画面、数据资料）因不具有任何技术功能，不作为创造性的审查内容。美国专利商标局的另外一份文件还例举了明显不具有创造性的案例，以帮助审查人员在审查包括APP在内的商业方法专利时予以参考。

　　2000年日本修改后的《与计算机软件有关的发明（含与商业方法有关的发明）的审查指南》认为，商业方法专利可以作为与软件有关的专利而获得批准。与此同时，日本还增设电子商务审查室集中审查商业方法发明。日本特许厅2001年4月还发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”，其中非常详细例举了不构成专利法“发明”的情况，也成为日本判断APP类专利创造性的指导性文件。

　　与其他类型专利不同，APP专利大都为商业使用目的，在申请之前一般不会记载于论文或其他出版物之中，因此有必要建立专门的数据，为此美国国会通过了一项特别法案，向专利商标局追加拨款，建立专门数据库。2000年10月，美国、日本、欧盟还在日本举行三方会议，会议讨论的重点是有关商业方法领域中技术文献共享，检索技术合作，提高专利审查质量。

　　除了建立专门的商业方法数据库，美国甚至还出现了专门的悬赏网站，以激励公众帮助寻找在先技术。如果发布者对某项专利的“新颖性”有异议，但又苦于无法找到在先技术，便可以通过该网站发布悬赏公告。

　　完善我国APP专利保护制度

　　一是应当就APP专利申请或者就商业方法作出专门规范

　　国家知识产权局有必要就APP专利申请或者就商业方法作出专门规范，并结合国家知识产权局已经授权或者驳回的APP专利案例，为APP专利申请作出具体指引，重点解决社会普遍关注的三个方面的问题：1.APP专利授权的条件。2.APP专利申请文件的写作方法，尤其是“权利要求书”的写作方法。3.APP专利驳回的条件。

　　二是完善APP专利申请审查方法，强化引用文件使用

　　根据《专利法》第2条第2款的规定，APP专利申请只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。在涉及APP专利审查时，可以使用“二分法”：第一，APP属于“智力活动的规则和方法”的情况，应严格根据《专利法》第25条规定，将其排除在专利法的保护范畴之外；第二，如果APP在用户体验方面或者归属为解决一个具体的技术问题，则应将其纳入专利法保护的范畴，进而再对其“新颖性”和“创造性”等内容进行进一步审查。

　　在涉及互联网商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《专利审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业模式“创造性”问题时，重点审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题。在采用上述二分法审查APP专利的过程中，除非明显能通过《专利法》第25条排除的，审查人员都应尽可能通过第二种方法予以审查，尤其需要在审查文件中提升对“创造性”评述比例，与此同时，加强对引证文件的使用，增强驳回文件说服力。

　　三是建立APP专门数据库，加强“新颖性”、“创造性”有效审查

　　APP能否最终授权还取决于“新颖性”和“创造性”问题的判断。为此，中国有必要建立专门的数据库。同时与美国、欧洲、日本等相关数据库建立合作联系，构建APP专利国际查询系统。

　　与此同时，中国还有必要建立APP专利“创造性”的法定标准。如果在商业方法和计算机技术二方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业方法和计算机技术方面均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业方法和计算机技术都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该APP专利将被视为缺少创造性。（作者单位：中国社科院知识产权中心）